Sucursales y otras formas de operar

---

Sucursales

El Derecho sustantivo español no contiene el concepto de sucursal, por lo que la ausencia de una definición específica frente al establecimiento principal, ha motivado que haya sido sobre todo la doctrina mercantilista, la jurisprudencia y la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, quienes han ido perfilando la noción de sucursal, desarrollando un concepto que sirva para comprender todos los posibles tipos de sucursales y permita además diferenciarlos de otras figuras afines, partiendo de lo dispuesto en el artículo 295 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil (RRM). Así, se entenderá por sucursal todo establecimiento secundario dotado de representación permanente y de cierta autonomía de gestión, a través del cual se desarrollen, total o parcialmente, las actividades de la sociedad.

La sucursal no debe confundirse con otras figuras afines, tales como la filial, el centro de explotación material, las agencias, las oficinas de representación y los establecimientos permanentes. Así, la sucursal se puede definir como un establecimiento secundario, carente de toda personalidad jurídica propia, puesto que comparte la personalidad jurídica de las demás sucursales que puedan existir y no es otra que la de la sociedad matriz, de carácter permanente, con idéntico objeto que el de la sociedad matriz, pero con una instalación material distinta y clientela propia, que goza de autonomía operativa a través de una dirección, con facultades suficientes para realizar su función, aunque para ello esté subordinado a las directrices de la casa matriz, y sin que todo ello afecte a la unidad patrimonial de la empresa.

Como carece de personalidad jurídica propia, la sucursal no tiene un verdadero capital social ni un objeto social propio, aunque sí dispone de fondos propios de la sociedad para desarrollar las actividades que tenga encomendadas. Para el desarrollo de su actividad, el órgano de gobierno del establecimiento principal suele nombrar a un director de la sucursal, que actúa como apoderado de la matriz en la sucursal, nunca como representante de esta, pues carece de personalidad jurídica.

La creación de una sucursal por sociedades extranjeras requiere el otorgamiento de escritura pública y su inscripción en el Registro Mercantil. Lo que accede al registro no es la sociedad extranjera sino su sucursal y por ello, la sociedad extranjera debe estar constituida conforme al derecho de su nacionalidad, aunque sea una clase de sociedad no prevista en España.

Para la apertura e inscripción de la sucursal debe presentar debidamente legalizados y traducidos al castellano por traductor jurado, los documentos que acrediten: (i) la existencia de la sociedad; (ii) sus estatutos vigentes (articles of incorporation / memorandum of incorporation / bylaws); (iii) sus administradores; (iv) el acuerdo de apertura de la sucursal; (v) el domicilio de la sucursal; (vi) las actividades a desarrollar; (vii) la identidad de los representantes nombrados para la sucursal y las facultades que les otorguen.

La sucursal debe depositar anualmente en el Registro Mercantil las cuentas de la sociedad extranjera o acreditar su depósito en el lugar donde sea nacional conforme a su legislación, y las cuentas de la sucursal.

Las sucursales de sociedades extranjeras, para el desarrollo de determinadas actividades pueden necesitar una autorización administrativa previa.

La sucursal se extinguirá cuando la sociedad matriz así lo acuerde y, por tanto, la sucursal puede cerrarse de dos formas: por la libre decisión de la sociedad matriz, o por la propia extinción de la misma.

Filial

La filial configura una persona jurídica independiente de la empresa matriz y está dotada de plena personalidad, es decir, goza de verdadera autonomía jurídica, con capital, estatutos y órganos propios, pudiendo incluso tener un objeto social distinto al de la sociedad matriz. Los acreedores de la filial no podrán dirigirse frente la sociedad matriz, ya que las obligaciones de la primeras no afectan (en principio y directamente, salvo excepciones muy tasadas) a la sociedad matriz, la cual no es responsable directa de ellas.

Establecimiento Permanente

Los EP se identifican no por un rasgo jurídico, sino por sus caracteres físicos (que implican impacto tributario directo): instalación o lugar donde se realizan habitualmente operaciones en un territorio donde la entidad no reside. En todo caso, el EP debe ser un establecimiento, oficina o despacho donde se realizan operaciones mercantiles. Por tanto, y ligándolo con la figura de la sucursal, esta, al conjugar la nota jurídica de autonomía con la física de instalación independiente, incluye al de EP; pero no al contrario, es decir, no todo EP puede identificarse con una sucursal, sino que para ello será preciso, además, la gestión interna autónoma respecto de la sociedad principal.

Oficina de Representación

Existen, por lo común, en los círculos bancarios y son establecimientos que realizan solamente algunas de las operaciones bancarias, limitándose exclusivamente a realizar funciones de cobranza de efectos, sin que puedan llevar a cabo captación de operaciones pasivas, ni atender talones, libretas de ahorro o créditos. Por tanto, no pueden generar clientela ni llevar a cabo operaciones contenidas en el propio objeto social de las entidades de crédito, sino que son meros establecimientos auxiliares del empresario y sin autonomía.

Las Oficinas de Representación (OR) son una buena alternativa como medida previa a la decisión de definitiva de invertir en Asturias ya que los trámites legales son más sencillos y, con ellas, se puede sondear el mercado o comprobar la posible competencia.

Unión Temporal de Empresas

Es un sistema de colaboración entre empresarios por tiempo cierto, determinado o indeterminado, para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro. Bajo este contrato asociativo la UTE carece de personalidad jurídica, pero constituye una empresa autónoma que actúa bajo una dirección única, dotada de un régimen legal específico. Al carecer de personalidad jurídica el régimen de responsabilidad se atribuye solidariamente a sus partícipes.

A la UTE se le atribuye un régimen tributario especial cuando cumpla los siguientes requisitos. (i) Las empresas partícipes en la UTE pueden ser personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras; (ii) ha de formalizarse en escritura pública que contenga identificación de los otorgantes, los estatutos en los que conste la denominación de la UTE, el objeto de la UTE, domicilio fiscal, duración, nombre del gerente, domicilio y poderes otorgados por los partícipes de la UTE, la proporción de participación de los partícipes y demás pactos lícitos; (iii) inscripción en un registro especial de la Agencia Tributaria.

La UTE también tiene capacidad para contratar personal a fin de ejecutar el objeto para el que se constituye.

Joint Ventures a través de Sociedad Limitada o de Sociedad Anónima

En numerosas ocasiones, las inversiones extranjeras se canalizan a través de incorporated joint ventures que utilizan como vehículo las S.A. y las S.L., resultando de aplicación, por tanto, las indicaciones recogidas en el presente documento relativas a la constitución, características básicas y particularidades de los órganos sociales de estas sociedades mercantiles.

Cuentas en Participación

Las Cuentas en Participación (CEP) son una forma de cooperación mercantil por la que una persona física o jurídica (partícipe) aporta bienes, derechos o capital con el objetivo de participar en el negocio o empresa de otro (gestor), quedando ambos a resultas del éxito o fracaso del mismo. Se trata de una de las modalidades asociativas más antiguas, en la que no se crea un patrimonio común ni se constituye una nueva personalidad jurídica.

Contratación mercantil

Es una alternativa a la constitución de una sociedad o sucursal o a la realización de acuerdos de colaboración comerciales con empresarios ya existentes. Estos contratos, si bien con rasgos similares, mantienen notas diferenciadoras entre ellos.

• Contratos de distribución: carecen de una regulación específica, permitiendo a las partes gran libertad en cuanto a su contenido.
  
  Por virtud de este contrato, una de las partes se compromete a adquirir para su posterior reventa productos de la otra parte contratante.
  
  Podemos hablar de varias clases de contratos de distribución:
  
  (i) Concesión comercial o distribución exclusiva:
  
  El proveedor se compromete a entregar sus productos exclusivamente a un solo distribuidor en un territorio determinado, y a no vender él mismo esos productos en el territorio del distribuidor exclusivo.
  
  (ii) Acuerdo de distribución único:
  
  Cuenta con un distribuidor exclusivo en el territorio, como en la distribución exclusiva, pero a diferencia de aquella, el proveedor se reserva el derecho a suministrar los productos objeto del acuerdo a los usuarios finales.
  
  (iii) Contrato de distribución autorizada:
  
  Es un contrato de distribución selectiva, porque los distribuidores son cuidadosamente seleccionados en función de su capacidad para la comercialización de productos técnicamente complejos o para el mantenimiento de una imagen o una marca, pero no supone una exclusividad para el vendedor en el territorio.
• Contrato de agencia: la Directiva del Consejo de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes (Directiva 86/653/CEE) fue transpuesta al ordenamiento jurídico español por la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, definiéndolo como aquel por el que “una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable, a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones”.
  
  El agente no actúa en su nombre y por cuenta propia, sino en nombre y por cuenta de uno o más empresarios en un determinado territorio. Es obligación del agente, bien personalmente, o bien a través de sus empleados, negociar y, si así lo contempla el contrato, concluir los acuerdos u operaciones comerciales que tuviera a su cargo en nombre del empresario. Se establecen, entre otras, las siguientes obligaciones:
  
  El agente está autorizado a negociar los acuerdos u operaciones contenidos en su contrato, pero no a concluirlos en nombre del empresario sino haya sido autorizado expresamente.
  Todo agente puede actuar en nombre de varios empresarios siempre que sea respecto de bienes o servicios que no sean idénticos o análogos y concurrentes o competitivos ya que, en ese caso, se requiere consentimiento expreso.
  
  El contrato de agencia puede tener carácter exclusivo, entendido como tal el compromiso del agente de no promover operaciones comerciales de la misma naturaleza interesadas por otros empresarios y en el ámbito de su territorio. En este caso cualquier operación comercial realizada por el empresario en el territorio del agente y que se encuentre dentro de la exclusividad pactada con el agente, devengará a favor de este último la comisión de éxito que hubieran pactado.
  
  Una de las notas esenciales del contrato de agencia es que el trabajo del agente debe ser siempre remunerado. La remuneración puede consistir en una cantidad fija, en una comisión o en o en una combinación de los dos sistemas anteriores.
• Contrato de comisión: es un contrato en virtud del cual el mandatario (comisionista) se obliga a realizar o participa en un acto o contrato mercantil por cuenta de otra persona (comitente).
   
  El comisionista puede actuar en nombre propio o en nombre del comitente, es decir, siendo él quien adquiere los derechos frente a los terceros con los que contrata y quedando obligado personalmente, o bien en nombre del comitente, que es quien adquiere los derechos frente a terceros y estos contra él.
  
  En general, no responde frente al comitente del cumplimiento del contrato por parte de un tercero que haya concertado con él, aunque este riesgo se puede asegurar con la comisión de garantía.
  
  A su vez, el comitente se obliga a satisfacer una comisión y a respetar los derechos de retención y preferencia del comisionista. Los créditos del comisionista frente al comitente están protegidos a través del derecho de retención sobre las mercancías.
• Contrato de franquicia: la franquicia es un tipo de contrato en el que una empresa (la franquiciadora) cede a otra (la franquiciada) el derecho a la comercialización de ciertos productos o servicios dentro de un ámbito geográfico determinado y bajo ciertas condiciones. Esto, a cambio de una compensación económica.
  
  Este derecho faculta y obliga al franquiciado, a cambio de una contraprestación económica directa, indirecta o ambas, a utilizar el nombre comercial y/o la marca de productos y/o servicios, el know-how y los métodos técnicos y de negocio, que deberá ser propio, sustancial y singular, los procedimientos, y otros derechos de propiedad industrial y/o intelectual del franquiciador, apoyado en la prestación continua de asistencia comercial y técnica, dentro del marco y por la duración de un contrato de franquicia pactado entre las partes a tal efecto, y todo ello sin perjuicio de las facultades de supervisión del franquiciador que puedan establecerse contractualmente.
  
  La legislación española aplicable es: (i) la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, relativo a la regulación del régimen de franquicia, y se crea el registro de franquiciadores (modificada por la Ley 1/2010, de 1 de marzo, de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista), registro que fue suprimido por el Real Decreto-ley 20/2018, de 7 de diciembre, de medidas urgentes para el impulso de la competitividad económica en el sector de la industrial y el comercio en España; (ii) el Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores; y (iii) el Real Decreto 378/2003, de 28 de marzo, por el que se desarrolla la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, en materia de exenciones por categorías, autorización singular y registro de defensa de la competencia, que remite al Reglamento (CE) nº 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas y al Reglamento (CE) nº 1400/2002, de 31 de julio de 2002, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas en el sector de los vehículos a motor.
  
  No obstante lo anterior, en virtud del Real Decreto 553/2019, de 27 de septiembre, de liquidación y extinción del Fondo Financiero de Ayuda al Comercio Interior (F.C.P.J.) en la actualidad solo se requiere que, con una antelación mínima de 20 días hábiles a la firma de cualquier contrato o precontrato de franquicia o entrega por parte del futuro franquiciado al franquiciador de cualquier pago, el franquiciador entregue al futuro franquiciado, por escrito la información necesaria para que pueda decidir libremente y con conocimiento de causa su incorporación a la red de franquicia y, en especial, (i) los datos principales de identificación del franquiciador; (ii) descripción del sector de actividad del negocio objeto de franquicia; (iii) experiencia de la empresa franquiciadora; (iv) contenido y características de la franquicia y su explotación; (v) estructura y extensión de la red y (vi) elementos esenciales del acuerdo de franquicia.
  
  No tendrá necesariamente la consideración de franquicia el contrato de concesión mercantil o de distribución en exclusiva por el cual un empresario se compromete a adquirir, bajo determinadas condiciones de cierta exclusividad en una zona, productos normalmente de marca, y a revenderlos también bajo ciertas condiciones, así como a prestar a los compradores de estos productos asistencia una vez realizada la venta.

Tampoco tendrán la consideración de franquicia (i) la concesión de una licencia de fabricación; (ii) la cesión de una marca registrada para utilizarla en una determinada zona; (iii) la transferencia de tecnología, o (iv) la cesión de la utilización de una enseña o rótulo comercial.